随着社会经济的发展，国民生活水平的逐步的提升，人们的生活方式在不断发生改变，消费升级让服用保健食品成为了国民健康管理的重要方式。保健食品成为了许多家庭消费的新选择，不少保健食品的销量都在快速增长。

  近日，一起涉及知名保健食品品牌“碧萝芷”的商标侵权纠纷案件，在一审认定被告构成侵权后，二审天津市高级人民法院（下称“天津高院”）判决认定，天津一家网上代购商家在商品名称和描述页面中使用“碧萝芷”，并未侵犯北京倍和阳光科技发展有限公司（下称“倍和阳光公司”）名下的“碧萝芷”注册商标专用权。该判决一经公布顿时舆论哗然，激起各方相关从业者的激烈讨论。

  “碧萝芷”是什么？可能有许多读者并不熟悉。“碧萝芷”是倍和阳光公司的注册商标，大多数都用在标识该公司引入国内的、一种由法国沿海松树树皮提取物制成的保健食品。

  20世纪末国内健康产业开始迅猛发展。1997年，率先认识到国内保健食品市场存在巨大需求的北京倍和德营养制品科技发展有限公司（下称“倍和德营养公司”，倍和阳光公司的关联企业），与法国波尔多地区的植物提取物工厂合作，将富含低聚前花青素的法国沿海松树树皮提取物引入中国市场，并申请注册了“碧萝芷”商标。该公司同年向中国卫生部申报了以法国沿海松树树皮提取物为主要的组成原材料的保健食品，并获得批准。

  1998年，该保健食品经过安全性（毒性）、功能性和稳定能力实验并通过评审，获得了进口保健食品批准文号（卫进食健字1998第013号），批准功效为延缓衰老美容祛黄褐斑，产品的名字为“碧萝芷®片”，并开始在中国市场销售。迄今为止，该产品是中国大陆地区唯一经过合法注册/备案程序，获准生产、销售的以法国沿海松树树皮提取物为主要的组成原材料的保健食品。

  据国家知识产权局中国商标网信息数据显示，截止至发稿，倍和阳光公司名下共有60余件商标信息，其中最早申请注册的两件“碧萝芷”商标，是在1997年7月提交申请的，分别核定使用在第3类（化妆品等）和第30类（非医用营养片剂等）商品上，1998年8月已获得核准注册。

  ▲ 倍和阳光公司名下早期注册的部分“碧萝芷”等相关商标（来源：国家知识产权局中国商标网）

  在推出碧萝芷片后，2002年倍和方面又取得了另一产品“碧萝芷牌护康胶囊”的上市许可。2006年含有“法国沿海松树树皮提取物”成分的系列护肤品也正式上市销售。经过多年的广告宣传与实体经营，碧萝芷有关产品在市场上取得了较高的知名度。

  时至今日，碧萝芷®片已经在中国销售逾20年，“碧萝芷”商标也从1998年一直使用至今。而随着产品的形态不断丰富、知名度逐步的提升，倍和阳光公司也已经对“碧萝芷”相关商标进行了多个商品和服务类别的注册，除此之外还对包括“碧萝芷”的拼音、相关图形等要素进行了多方位、多角度的商标注册，形成了较为全面的商标保护格局。

  近年来，随着海外代购和电子商务平台的兴起，法国沿海松树树皮提取物在膳食营养学及护肤美容领域被大范围的应用，相关这类的产品功能被大众所熟知和认可，尤其深得女性消费群体的青睐，成为新一代人气保健品。

  然而，市场对产品旺盛的需求和追捧，以及碧萝芷品牌知名度的提升，导致了大量问题的出现，尤其是出现了大范围的商标侵权问题。据了解，一些电子商务平台上的商家销售不一样的品牌的松树皮提取物相关商品时，在有自有品牌的前提下，又同时使用了“碧萝芷”字样。这种对“碧萝芷”文字的使用行为，容易使消费的人产生误认，将这些商家的商品误认为是在中国唯一合法的碧萝芷®品牌的产品。

  ▲一些电子商务平台商家销售的“碧萝芷”商品（来源：某电子商务平台“碧萝芷”搜索出来的结果截图）

  由于电子商务平台上的众多代购商家，在销售保健品时使用了“碧萝芷”标识，这便引起了倍和阳光公司对商标被侵权等问题的担忧。事实上，倍和阳光公司早在2012年前后便开始针对“碧萝芷”商标侵权现象进行维权。然而，侵权现象不仅屡禁不止，还愈演愈烈。

  随着“碧萝芷”商标被侵权的现象日甚一日，倍和阳光公司只可以通过诉讼的办法，加大维权力度，避免商标被滥用。自2018年起，倍和阳光公司在天津、济南、江阴、成都、深圳等地提起多件商标侵权诉讼，除天津高院二审之外，其余已经作出判决的案件中倍和阳光公司均取得胜诉。

  倍和阳光公司相关负责这个的人说，其在全国多地发起维权诉讼，既是为维护自己的合法权益，同时也为了消费者的合法权益。目前，国内有关部门对保健食品有着严格的监管。这是因为保健食品使用特殊原料，追求特定功效，具有准药品价值和意义。如果某一产品的原料和功效未达到相应标准，服用该产品的消费者可能不仅不能收获理想的保健效果，甚至还会受到身体健康层面的损害。因而，我国《食品安全法》和相关行政监管制度设定了注册、备案等审批程序，严格监管保健食品的原料、生产和销售。

  在上述维权案件中，2019年5月，倍和阳光公司将一家名为“天津市北辰区橡树园电子商务中心” （下称“橡树园中心”）的电商商家起诉至天津市第二中级人民法院一案非常关注。倍和阳光公司称，橡树园中心未经其同意，在相同或类似商品上使用倍和阳光公司的两件“碧萝芷”商标，容易使消费的人对商品来源产生混淆或误认，构成商标侵权，索赔3.8万余元。

  橡树园中心认为，其代购的商品是由美国GNC公司生产，“碧萝芷”是其销售的涉案产品的中文翻译，是公认的一种保健品或者是抗氧化剂的名称，与倍和阳光公司的注册商标没有任何关系，而且其只是使用“碧萝芷”作为产品介绍及说明，是正当使用该名称。不过，倍和阳光公司方面的律师针对该说法予以驳斥。

  2019年8月，天津市第二中级人民法院作出一审判决，支持倍和阳光公司的维权诉讼请求，并判令橡树园中心赔偿倍和阳光公司经济损失36600元。

  橡树园中心不服一审判决提起上诉，天津高院在今年6月作出的二审判决中撤销了一审判决，驳回了倍和阳光公司的诉讼请求。

  天津高院认为，橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用未经商标权人倍和阳光公司的许可，且倍和阳光公司就“碧萝芷”商标在我国境内享有禁止他人使用在相同或者类似商品上的权利。

  但是，对于橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用是否构成商标性使用，二审法院则有不同看法。

  二审法院表示，首先，橡树园中心在网店上宣传、介绍及销售商品时提供的中文说明书中，将“碧萝芷”作为产品名称或成分进行了使用，但通过各种方式告知了消费者其海外代购的销售性质，并明确地传递出商品来源于GNC品牌的信息。

  其次，橡树园中心在销售商品时没有改变其代购商品的原始状态。在橡树园中心对“碧萝芷”“碧萝止”字样使用中，“碧萝芷”作为含有相应成份的品类名称，是为了区分不同成分与功效的商品中的此类与彼类，并不具备指示来源或在同类商品上区分彼此的商标功能。由此可以认定，橡树园中心没有借助“碧萝芷”商标所承载的商业信誉获取不正当利益的主观目的，因此其对“碧萝芷”文字的使用不构成商标意义上的使用。

  因此二审法院认为，橡树园中心对“碧萝芷”文字的使用不构成商标使用行为，不足以使花了钱的人商品来源产生混淆、误认，不构成对倍和阳光公司“碧萝芷”商标的侵权。

  国内其他人民法院此前也曾审理过网店被诉侵权“碧萝芷”商标的案例，但除天津高院以外均认定侵权成立。如5月7日，江苏省江阴市人民法院在另一起倍和阳光公司维权案中，认定一家网店因为在销售美国VivaNaturals公司生产的松树皮提取物产品时使用了“碧萝芷”文字，因而判决其侵犯了倍和阳光公司名下“碧萝芷”商标的注册商标专用权，并赔偿倍和阳光公司经济损失及合理开支共计2万元。

  此次天津高院二审判决的这起案件，则因其认定了网上代购店铺在同类商品名称及介绍中使用“碧萝芷”不构成商标性使用，而引发关注。该二审判决一出，立时引起法律界的热烈讨论。

  北京大学法学院教授杨明指出，商标性使用的认定，“主要是考虑被诉行为与商品之间的关系，如果被诉行为是以推销商品为目的、能够借此为消费者指示商品或服务的来源，即应构成商标性使用。”

  “这是一个客观标准而非主观标准。”中央民族大学法学院副教授熊文聪认为，使用人主观上是否将涉案标识作为商标使用的意图很难证明；即使使用人并没有主观意图，但只要客观上发挥了指示或区分商品或服务来源的作用或效果，即可认定为构成商标性使用。

  现如今，商标若长期不使用可能会被撤销，但商标若被使用得太知名，不排除出现显著性减弱淡化为通用名称的风险。虽然淡化的实例罕有，但这是对注册商标保护的可能威胁之一。熊文聪介绍称，“显著性是商标的固有本质，显著性反映的是商标标志（音、形、义）与特定商品或服务通用名称的远近疏离关系，两者离得越远，商标的显著性也就越强，反之则越弱”。“如果某商标退化为特定商品或服务的通用名称，而他人在通用名称意义上使用该标志，则可能不构成侵犯涉案商标的商标权。”

  但是，通用名称有着严格的司法认定标准，在天津高院二审判决中，法院也没有认定“碧萝芷”已经构成通用名称。熊文聪指出，司法实践在认定商标显著性和是否构成通用名称的问题上，往往是通过一系列的证据和事实来综合考量，诸如商品或服务类别、行业惯例、相关公众的认知习惯、该标志的知名度、该标志字体或图形的变化等因素。

  杨明则表示，通用名称化的判断，应当以相关公众认为该标识是否商品或服务的通用名称为标准。“在实践中，这与法院对证据的采信有关。”

  据悉，此前最高人民法院曾审理过一起涉及通用名称化问题的商标侵权纠纷典型案例，最高人民法院在该案再审中认为，“盲公饼”仍保持着产品和品牌混合的属性，具有指示商品来源的意义，并没有通用化，不属于通用名称。

  中国政法大学民商经济法学院教授冯晓青在《商标通用名称化及相关侵权问题研究——以“金丝肉松饼”商标侵权纠纷案为考察对象》一文中曾提到，由于商标通用名称化对权利人利害关系重大，在涉及判断是否存在商标通用名称化问题时，法院应当从严和谨慎。一些商标哪怕是被很多人不当使用了很长的时间，以致造成了通用名称化的现象，有关主管机关仍然试图予以挽救。原因在于，商标权作为一种私权，理应受到法律的充分、有效的保护。在可能的情况下，这种充分、有效的保护不容打折扣，否则将难以充分维护其合法权益。

  代购并非侵权挡箭牌，代购如何避免侵权风险和商标权人如何维权是业界共同面临的问题

  涉平行进口或跨境电商类知识产权案件，尤其是商标案件，在近年来愈发引人关注。熊文聪称，商标权是包括进口权的，特别是我国商标法并没有明确规定平行进口不侵犯商标权，所以在代购者及电商平台对涉案标识的使用构成商标性使用的前提下，海外代购存在侵犯商标权的风险。

  那么，如若网上代购店铺未经国内商标权人许可，在同类产品的名字或描述中使用其注册商标的文字，并且目的是增加搜索的曝光量和权重排名，甚至电商平台也有类似的行为，这些行为的性质和法律风险又是怎样的？

  杨明分析认为：“该案被告虽然在销售商品时没改变其代购商品的原始状态，但消费者在平台上用‘碧萝芷’可检索到该商品，也就是说涉案侵权行为发生在平台以推销商品为目的的搜索服务上，恰恰说明平台实施了侵犯权利的行为。”

  “代购”因素增加了“碧萝芷”案件的复杂程度，也对商标权人在面对日渐活跃的“代购”时如何维护自身商标权提出了新的课题。熊文聪认为，“在立法政策和司法评价都不太明朗的情况下，商标权人一方面要更加积极有效地管理、运营和维护好自身的权利，防范他人蓄意搭便车、傍名牌损害自己利益，另一方面又要通过司法诉讼、学术研究、新闻媒体报道和建言献策来推动法律的明确化。”

  据了解，倍和阳光公司已就该案二审判决提起再审申请。作为碧萝芷商标所有权人，倍和阳光公司针对电商商家的“碧萝芷”商标维权是否还会有变数？知产力将对该案继续保持关注。